[ مسألة 12 : الظاهر أنّ اعتبار اذنهما ليس حقاً لهما كالخيار حتّى يسقط بالاسقاط ] 16 مسئلهء 12 ( فرع مسئلهء 9 ) . . . . . 15 / 7 / 81 اين مسأله و بعضى از مسائل آينده در كلمات اصحاب ذكر نشده است الا قليلًا و بيشتر از زمان صاحب العروه و بعد هم تحرير الوسيله مطرح شده ولى به هر حال فروعى است محل ابتلا كه بايد روشن شود . مسألة 12 : الظاهر أنّ اعتبار اذنهما ليس حقاً لهما كالخيار حتّى يسقط بالاسقاط ، فلو اشترط فى ضمن عقدهما أن لا يكون لهما ذلك لم يؤثر شيئاً ، و لو اشترط عليهما أن يكون للزوج العقد على بنت الاخ أو الاخت فالظاهر كون قبول هذا الشرط اذناً ، نعم لو رجع عنه قبل العقد لم يصحّ العقد ، و لو شرط انّ له ذلك و لو مع الرجوع بحيث يرجع الى اسقاط اذنه فالظاهر بطلان الشرط . عنوان مسأله : اين مسأله در واقع مشتمل بر دو فرع است : فرع اوّل : عمّه و خاله هنگامى كه عقد خودشان را مىخواندند حقّ اذن را از خودشان اسقاط كرده‌اند ، يعنى شوهر گفت من به اين شرط شما را به عقد درمىآورم كه راجع به بنت الاخ و بنت الاخت حق اذنى نداشته باشيد آيا اين شرط درست است و آن اذن ساقط مىشود و بر شوهر جايز است كه بنت الاخ و بنت الاخت را بگيرد ؟ فرع دوّم : اگر شوهر شرط اسقاط اذن آنها را نكرد ولى با عمّه و يا خاله شرط كرد كه هر وقت خواستم با بنت الاخ و بنت الاخت ازدواج كنم اجازه بدهند و آنها هم قبول كردند . [ فرع اوّل : عمّه و خاله هنگامى كه عقد خودشان را مىخواندند حقّ اذن را از خودشان اسقاط كرده‌اند ] اين دو فرع قريب الافق ، امّا متفاوت هستند . براى روشن شدن اين مسأله يك قاعده كلى بيان مىكنيم كه در تمام فقه مورد استفاده است و در همه جا بايد مورد توجّه قرار گيرد . قاعدهء كلّى : فرقٌ بين الحكم و الحق القابل للاسقاط ما دو چيز داريم يك حكم شارع است كه قابل اسقاط نيست و بندگان حقّ تشريع ندارند و نمىتوانند آن را ساقط كنند ، و اينها چيزهايى نيست كه بتوان به عنوان شرط ضمن عقد آن را اسقاط كرد مانند ولايت پدر بر صغير كه حكم الهى است و پدر نمىتواند بگويد كه من ولايتم را اسقاط كردم ، يا حقّ طلاقى كه مرد دارد ، نمىتواند بگويد من حقّ طلاق خودم را ساقط كردم يا آن را به زوجه‌ام منتقل كردم ، بله مىتواند وكالت دهد يعنى در ضمن عقد شرط كند كه اگر چنين و چنان شود زوجه براى اجراى طلاق وكيل باشد همان گونه كه در عقدنامه‌ها هم دوازده شرط است كه اگر مرد نفقه ندهد يا معتاد شود يا كارى انتخاب كند كه در شأنش نيست يا سوء رفتار داشته باشد ، زوجه وكيل است كه خود را مطلّقه كند ، پس اين توكيل است و اسقاط حقِّ طلاق نيست . همچنين در ارث كه در بين عوام مرسوم است كه مىگويند فلان پدر ، فلان بچّه را از ارث محروم كرد ، پدر چنين حقّى ندارد و نمىتواند اين حكم الهى را ساقط كند پس هركجا حقّى است كه حقيقتِ آن ، حكم الهى است ، نه قابل انتقال است و نه قابل اسقاط . امّا قسم دوّم حقّى است كه قابل اسقاط است ، مصداق بارز آن حقّ خيار است كه مثلًا در ضمن عقد شرط مىكنند ، اسقاط خيار را كه در اين موارد خداوند زمام اختيار اين خيار را به دست بايع و مشترى داده است و مىتوانند اسقاط كنند و يا مثلًا انسان حق دارد قبل از مرگ اموالش را به هر كسى كه مىخواهد ببخشد . اين مصاديق روشن است ، امّا مواردى داريم كه مبهم است و نمىدانيم حقّ است يا حكم ، اگر حكم باشد قابل اسقاط نيست و اگر حق باشد قابل اسقاط هست ، مثلًا كسى با ديگرى قرار گذاشت كه حقّ حضانت مادر يا پدر نسبت به فرزند ساقط باشد ، آيا اين حقّى است ساقط شدنى و يا حكم الهى است كه ساقط نمىشود . در مواردى كه شك مىكنيم چه بايد كرد ؟ يا به تعبير ديگر « من اين يعلم أنّ هذا حكم أو حق ؟ » به چند طريق مىتوان آنها را از هم تميز داد : 1 - تصريح نصوص : نصوصى داريم كه تصريح مىكند كه هيچ كس حقّ حذف تجديد نكاح را از خود ندارد و اگر چنين كرد اين شرط باطل است . 2 - اجماع : گاهى اجماع داريم كه فلان موضوع جزء احكام يا جزء حقوق است . 3 - اصل : اگر اجماع و نصّى نداشتيم و شك كرديم ، اذن عمّه و خاله از كدام است آيا از قبيل حقوق است كه قابل اسقاط باشد يا از قبيل حكم است كه قابل اسقاط نيست ، اصل اين است كه حكم است و قابل اسقاط نيست به دو دليل :